例如,有关通讯秘密、通讯自由的答复完全可以上升为宪法解释。
然而从全国人大常委会为数不多的立法解释来看,[57]正是因为全国人大常委会不从事法律适用工作,缺乏解释法律的动力,所以到了1981年才不得不允许其他机关进行具体应用法律的解释—行政解释和司法解释。他认为,区分合宪性解释与基于宪法的解释是没有意义的。
(一)有差别说 有差别说的代表人物是西蒙(H. Simon)教授。[13]但在目前的德国,合宪性解释与基于宪法的解释到底有无差别,学说上仍然存在争议。[55]参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》,《法学》2009年第2期,第28-37页。此时,宪法不仅是认识规范,而且是控制规范。参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第454页。
如此,通过法院的解释,立法者将变得可有可无。但在德国,法律的宪法化主要是针对基于宪法的解释,Vgl. G. F. Schuppert/C.Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung: Uberlegungen zum Verhaltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenstandigkeit des einfachen Rechts, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, S. 18-22. [33]参见王书成:《论合宪性解释方法》,《法学研究》2012年第5期,第51-52页。[20]这一减免措施显然具有补偿的性质(是否构成公正的或者全面的补偿另当别论)。
在这种意义上,限行措施能否达成治理污染进而保护健康的目的是存在疑问的。在传统上,征收是指公权力剥夺对物的所有权的行为所有权移转是其基本特征。[25]后一个结论还可以为另一组数据所印证。而机动车限购政策的推出,也说明了限行手段最终无效。
从财产权限制的性质上区分,按尾号每周限行一天属于财产权的社会义务,而单双号限行则实际上具有征收效果。这里的法律是指形式法律,也就是全国人大及其常委会制定的法律。
如果政策制定缺乏充分科学的基础而又缺乏尊重基本权利的自觉,这样的违宪情形就难以避免。[5]多教参与讨论的学者都持此观点,参见余凌云:《机动车单双号限行:是临时还是长效?—行政法学的视角》,《法学家》2008年第5期。[28]实现APEC蓝的措施包括:扬尘控制措施(全市工地全部停工、强化道路吸扫冲刷频次等)、机动车限行措施单双号限行、渣土车与黄标车禁行、部分非道路机械停用、封存70%公车)、高污染工厂停产(会前完成一批石化、汽车制造、包装印刷等重点行业污染治理和环保技改工程、调整退出375家高污染企业、会期累计停限产462家工业企业)、京津冀及周边地区联防联控(天津、河北、山东、山西等多省市停产限行[29],也就是所谓四招炼成APEC蓝。因此,即使将《道路交通安全法》第39条和《大气污染防治法》第17条第3款作为长期限行的法律依据,此依据也因其明确性不足而不具备形式合宪性。
德国联邦宪法法院基于德国基本法中的社会国原则,有过这样的论证:如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面则宪法对其的保护就更强。这种观点没有意识到财产权的内涵包含使用、收益、处分等权能没有意识到限制使用也是对财产权的限制。这一规定虽然在授权明确性上仍然存在问题,但却是符合法律保留原则的,也被认为是未来采用单双号限行措施的直接依据。所有权属于民法上的财产权,因此也自然成为宪法财产权的内容,受到宪法规范的保护。
从法律后果的角度机动车限行、财产权限制与比例原则可以对二者作简单的区分征收必然伴随着补偿而财产权的社会义务则是无补偿的单纯限制。实际上,作为一种财产权的社会义务,按尾号每周限行一天也较容易被认为合宪。
而期待可能性理论则从对财产权的限制程度来区分征收和社会义务,征收是对财产权的重大侵害,而社会义务则是对财产权的轻微限制。在北京奥运会期间实行的机动车单双号限行措施实际上也给予了补偿,也就是减征养路费和车船使用费。
此外,按尾号每周停驶一天在程度上尚属较轻微的限制并没有使得汽车的财产价值的本质受到根本性伤害从社会公众的反应来看,似乎也尚可期待普通人接受。[36]参见《洛杉矾光化学烟雾事件》。财产权限制也是法律保留的事项。按尾号每周限行一天,或许就是最温和的手段,从而是合宪的。使用是财产权的基本权能,如果在特定财产的存续期间,有一半的时间都无法正常发挥财产的功能无疑会使这一财产的内容被部分空洞化。[16] (二)按尾号每周限行一天作为财产权的社会义务 非临时性的机动车限行措施大体上有两种类型,一种是在北京等多地实施的机动车按尾号每周限行一天,而另一种则是单双号限行那么这两种限行措施属于何种类型的财产权限制呢?对于按尾号每周限行一天的措施,按照前述区分征收和社会义务之标准可作这样的分析按尾号每周停驶一天是针对机动车的一般性的限制措施,[17]并非个别性的限制,私家车主都会受到此种限制。
首先使用公共设施并不是法律规范所类型化的、确定下来的权利而且实际上也没有必要创设这样一项权利。在确认限行措施的目的具有正当性之后下一步需要审查的是,限行措施是否具有适当性。
征收是最为传统和典型的财产权限制。[3]尽管在各国宪法实践中,渐有将宪法财产权的保护范围扩张而超出民法上财产权范围的趋势,[4]但所有权作为宪法财产权的核心内容却没有变化。
[24]陈征:《第一次堕胎判决》,载张翔主编《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》,法律出版社2012年版 ,第49页。文章原载《法学》2015年第2期。
我国《宪法》第13条规定对财产的征收须依照法律规定,而《立法法》第8条也将对非国有财产的征收规定为法律保留事项。[26]参见《北京公布PM2.5源解析数据:本地来源尾气最多》,《新京报》2014年4月16日,第A07版。[6]薛涌:《单双号限行不是车主的权利问题》,《中国青年报》2008年9月2日。必要性原则要求采取限制措施的公权力机关证明已无其他手段能够实现这个目标而必须采用此种限制基本权利的手段。
比如,集会游行示威权利的行使必然会占用道路、广场。二、机动车限行的性质:社会义务抑或征收 (一)财产权限制的两种类型:社会义务与征收 公权力对财产权的限制可以分为两类一类为征收一类为财产权的社会义务。
首先,不难发现,存在大量非针对机动车的有效治污措施。参考文献: [1]本文所讨论的机动车限行,是指具有长期性的限行,而非临时性的限行。
实际上,针对机动车的治污措施远不限于提高油品质量、淘汰黄标车等。[27] 而对治理污染而言我们却会发现,限行措施显然是缺乏必要性的。
[34]许多人也认为,只要给予补偿,常态化的单双号限行可能就是正当的。2014年11月13日,北京市环保局通报了APEC会议期间空气质量保障措施效果初步评估结果,指出APEC会期空气质量总体较好,得益于保障措施带来的本地污染排放大幅减少以及周边联防联控协同减排,同时没有发生极端不利的气象条件。[21]杨小军教授认为包括长期性限制(参见党小学、程晶晶:《长期单双号限行是否可行?》,《检察日报》2008年9月3日第6版),而刘莘教授则认为,规定中的根据……具体情况等表述说明仅包括临时性措施进而认为长期限行还没有法律依据(参见刘莘:《长期限行尚无法律依据》,《检察日报》2008年9月10日第5版)。公共设施使用权的概念是对个人权利与公共资源关系的误解,我们不能用基本权利行使的物质条件来否定基本权利本身,基本权利行使所需的公共资源是否稀缺,也与该项基本权利是否存在没有关系。
四、代结语 笔者认为,具有长期性的机动车限行,特别是常态化的单双号限行,虽然是出于追求正当之公益目的,但却未必能实现这一目的而且这些措施过于严厉地限制了财产权而缺乏必要性因而是违宪的。这意味着财产权首先保障的是个人能够继续占有和使用自己的财产,而非因为无法继续拥有或无法继续正常使用这一财产而获得的补偿。
【内容摘要】使用是宪法财产权的当然保护范围,机动车限行是公权力对财产权的限制。任何衡量都必须在非常具体的情境中进行而不是非常抽象地做非此即彼的判断,这是比例原则之精髓所在,也是对法律、政策和具体行政措施理性和科学性的要求。
《大气污染防治法》第17条第3款规定:未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市,应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部规定的斯限,达到大气环境质量标准。[14]参见张翔《财产权的社会义务》,《中国社会科学》2012年第9期。